概念

专利法中其实没有直接使用“抵触申请”这一概念，“抵触申请”这一概念是人们在学术上对破坏新颖性的第二种情况的概括。专利法第22条规定了新颖性的标准，或者说规定了破坏新颖性的两种情况：一是看申请日（包括优先权日）前是否有人公开，如果申请日前没有人公开，再看在申请日前是否有人提出同样申请并在申请日后公开。对第二种破坏新颖性的情况，人们概括为“抵触申请”，8具体如下：

法律来源：专利法第22条第2款中规定：

第二十二条 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

释义：根据以上法条规定，在发明或者实用新型新颖性的判断中，由任何单位或者个人（包括申请人本人）就同样的发明或者实用新型3211在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性。将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。换句话说，抵触申请是指在申请日以前，任何单位或个人（包括申请人本人）就同样的技术已向专利行政部门提出过申请，并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中。

这里需要注意的是构成抵触申请的申请人不限于他人，而是还包括申请人自己。这是专利法第三次修正案（2009年专利法）中专门进行修改的法条。修改前构成抵触申请的人仅限于他人。

构成条件：构成抵触申请需要满足两个条件：第一，在某项专利申请之前已向专利局提出过；第二，记载在某项专利申请日之后公布的专利申请文件中。即“申请在先”与“公开在后”这两个要件缺一不可。

而确定是否存在抵触申请，不仅要查阅在先专利或专利申请的权利要求书，而且要查阅其说明书(包括附图)，应当以其全文内容为准。抵触申请还包括满足以上条件的进入了中国国家阶段的国际专利申请。另外，抵触申请仅指在申请日以前提出的，不包含在申请日提出的同样的发明或者实用新型专利申请。

存在目的：由于一项发明创造只能授予一项专利权，排除抵触申请的存在，目的是避免相同的发明创造提出专利申请后，被重复授予专利权，从而使获权专利不具有唯一性。该项要求还体现了专利制度的在先申请原则，保证专利授予最先申请的人。这也就能很好的解释为什么抵触申请不属于现有技术，却能够用来评价新颖性。

用法

《专利审查指南》第二部分第四章2.1规定有：

“2.1现有技术

专利法第二十二条第三款所述的现有技术，是指专利法第二十二条第五款和本部分第三章第2.1节所定义的现有技术。

专利法第二十二条第二款中所述的，在申请日以前由任何单位或个人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的内容，不属于现有技术，因此，在评价发明创造性时不予考虑。”

可见，审查指南中明确规定了抵触申请是不能用来评价创造性的，也就是说抵触申请只能用来评价新颖性。这一点在无效程序中应用抵触申请时非常重要。具体而言，判断是否构成抵触申请，是适用新颖性的判断标准，即用一篇对比文件进行单一的判断，不允许像判断创造性一样将多篇对比文件进行组合后判断。

鉴于此，抵触申请既可以是专利申请被驳回的理由，也可以是专利无效宣告的理由。

需要注意的是，在利用抵触申请进行新颖性判断时，审查员首先应当判断被审查专利申请的技术方案与对比文件的技术方案是否实质上相同，如果专利申请与对比文件公开的内容相比，其权利要求所限定的技术方案与对比文件公开的技术方案实质上相同，所属技术领域的技术人员根据两者的技术方案可以确定两者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果，则认为两者为同样的发明或者实用新型。

简言之，抵触申请与被审查专利申请限定的技术领域必须是相同的技术领域，解决相同的技术问题，具有相同的技术效果，因此，在判断的顺序上，关键是看技术方案是否相同，或者是实质上相同。

此外，抵触申请在用来评价新颖性时，通常会涉及到惯用手段直接置换的问题，具体而言，《专利审查指南 》中, 对惯用手段的直接置换的规定如下：如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅仅是所属技术领域的惯用手段的直接置换 , 则该发明或者实用新型不具备新颖性 。例如, 对比文件公开了采用螺钉固定的装置 , 而要求保护的发明或者实用新型仅将该装置的螺钉固定方式改换为螺栓固定方式, 则该发明或者实用新型不具备新颖性。惯用手段的直接置换是新颖性审查中的特殊概念 , 惯用手段的直接置换通常仅用于使用抵触申请评价未决申请的新颖性。也就是说，在审查实践中，惯用手段的直接置换仅用于使用抵触申请评价未决申请的新颖性上。如果对比文件是现有技术而不是抵触申请，那么即使要求保护的发明与现有技术的区别仅仅是惯用手段的直接置换，也应当用创造性标准评价。

注意点

此外，还需注意以下几点内容：

1. 在先申请必须是本国申请才能构成抵触申请，如果是外国在先申请则不构成抵触申请。理由是：如果就相同内容先提出申请，如果在本国申请的申请日前公开，就属于现有技术了。如果没有在本国申请日前公开，就不应该破坏本国申请的新颖性，根据巴黎公约规定的专利独立原则，本国仍可以对在后申请授予专利权。但同时也意味着，在中国授权的专利技术，相对于外国申请可能是在后申请，如果通过巴黎公约或者PCT程序进入相关的外国，可能要被驳回或无效。

2. 抵触申请包括通过巴黎公约优先权途径，或者通过PCT途径进入了中国的国际或外国申请。即申请日以前由任何单位或者个人提出、并在申请日之后(含申请日) 由专利局作出公布或公告的且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。

3. 抵触申请中在先申请与在后申请的逻辑关系是：在后申请权利要求保护范围的内容被在先申请所公开，即构成抵触申请，不要求先后申请的保护范围相同。即通常所说的抵触申请采“全文内容制”，而非“权利要求制”。也就是说判断是否构成抵触申请时，是将在后申请的保护范围与在先申请的公开范围相比较，而不是将在后申请的保护范围与在先申请的保护范围相比较。

4. 抵触申请公开后撤回，仍构成抵触申请。如在先申请公开后，申请人打算放弃该申请，撤回了该专利申请，该专利申请将进入公有领域，且对在后申请仍将构成破坏新颖性的法定理由。

5. 抵触申请的申请人限定涵盖了所有的申请人，也就是说，申请人本人的在先申请也会成为其在后申请的抵触申请。这个问题的一种解决方式是通过优先权来解决。申请人需要针对同一申请或者是对技术方案完善后，或者认为先前的在先发明已经没有市场价值，不再需要申请专利时，可以通过在递交在后申请的同时递交优先权申请，即可以争取到在先申请的申请日，而且，避免了抵触申请的风险。唯一的问题就是，国内提交优先权后，在先申请自动视撤。

如何尽量降低“遭遇”抵触申请

1、首先笔者认为要重视专利申请，在技术研发成功后，能尽早申请专利就尽早申请以抢占先机。毕竟现代社会技术发展非常迅速，想成为所属技术领域里的独占鳌头的遥遥领先的先进技术，是非常困难的，通常有很多人或公司会同步进行技术研发，在专利申请上也必然是交错申请，抵触申请是在所难免的。但是，如果申请人能够适当提前申请，或者尽可能提前申请的日期，那么就会相应降低抵触申请的数量，从而降低抵触申请的风险。申请人可以考虑在技术研发阶段就开始进行专利布局，逐步推进申请专利，既能够对专利进行抢先布局，也能够减少抵触申请带来的风险。

2、另外，权利要求书进行技术分层分布，解决保护范围分层布置扩大保护范围覆盖面。权利要求书的每一条权利要求代表了一个完整的技术方案，尽可能多挖掘发明点，技术方案层层分布，设置尽可能多的权利要求，只要其中一条或者几条权利要求没有被抵触申请破坏新颖性，申请就能够进入下一步审查程序。

3、最后，可以适当安排后期检索。发明进入实质审查后，申请人可以重新进行检索，就能够避开抵触申请，或者说，抵触申请文件大部分已经公开或者驳回，针对抵触申请文件，挖掘和寻找与本申请的技术方案的不同，例如背景技术、技术领域、技术方案以及解决的技术问题和实现的技术效果，进行充分的答复准备。

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