第一部分商标平行进口理论因素
商标平行进口政策考量因素
（一）国家开放与国际贸易政策
如鼓励或者有利国内经济的则倾向于不侵权。
如鼓励或者有利国内经济的则倾向于不侵权。
平行进口的贸易模式本质上是否对本国当前经济是否有利。
（二）商标权人、进口商、消费者的利益衡量
不允许平行进口更有利于商标权人对不同法域商品流通的控制，有利于商标权人进行不同法域（市场）进行许可来分割与控制市场。
不允许平行进口更有利于商标权人对不同法域商品流通的控制，有利于商标权人进行不同法域（市场）进行许可来分割与控制市场。
允许平行进口对于商标权人针对已经授权许可的情况下全球统一品牌、统一营销、统一物流有利。但对于被许可人来说即便获得本国的商标独占许可，但仍然面临境外平行进口商品的冲击带来的不确定性。
通过打击侵权行为营造公平竞争的市场经济秩序，而不是通过垄断商标权而限制自由竞争。
（三）商标法立法本意
保护商标权的本意是通过制止非经过许可的商标侵权行为从而促进公平竞争秩序，并非通过垄断商标权造成限制自由竞争。
当然不同的历史时期政策可能发生变化，发生变化后是否侵权的观点会发生变化。
商标平行进口权利用尽的类别
目前国际条约未对商标权利用尽统一约定，各国自己法律规定或司法政策确定。
国际用尽原则：商标权在全球范围内一次用尽，平行进口行为合法，如韩国和日本。
国内用尽原则：平行进口构成商标侵权，如巴西等
区域用尽原则：欧盟内不侵权，欧盟外侵权。
混合原则：一般情况下认为平行进口不侵权，但出现例外情况（如破坏商标的识别功能、破坏商标的商誉的情况）则构成侵权。
采用前三种原则，对于司法裁判机构来说简单粗暴，对于混合原则而言则需要考量具体案件的实际因素。
允许平行进口是否一定对消费者
一般情况下：对于不发达国家而已，允许平行进口有利于消费者更好的获得物美价廉的进口商品。产品质量有保障的情况下，一般不会损害消费者权益，反而会因其提供的不同类型产品（是否是考量不同的包装）而丰富消费者选择。
例外：但从创新主体而言，其有其根据不同国家的产品特点进行不同的政策选择，有利于鼓励商标权人进行创新以及有利于其对市场的规范化管理更好地服务消费者。
国内进口商或经销商举证平行进口困难的因素
（1）域外证据的公证认证问题
（2）域外权利人一般不配合出具证明
（3）域外经销商一般不配合提供完整物链和授权链
第二部分：案说平行进口商品及商标权利人同一性
一、引言
跨境电商的发展本质上是商品的跨境流通交易，其必然触及到商品的平行进口问题。
商标产品平行进口指同一个商标在两个或两个以上的国家同时受到保护，一国进口商未经本国商标权所有人或独占被许可人的同意，将其通过合法渠道从他国获得的产品进口至该国并销售的行为。
由于平行进口产品的价格低廉，对进口国国内商标权权利人在国内销售产品造成较大的冲击，从而引发是否允许平行进口的讨论，从法学的角度方面考虑，其涉及的根本因素是由于知识产权权利用尽原则与地域性原则的冲突。而目前我国尚欠缺明确的相关立法，只能通过法院的个案判决窥见我国在发展中对平行进口的政策变化。
深圳中院知识产权庭副庭长祝建军认为“商标平行进口合法与否，取决于国家的法律政策和贸易政策，一方面应允许商标平行进口，以促进商品的自由流通，给消费者以更多选择的机会；另一方面，还必须设定商标平行进口的限制条件。”这里的“限制条件”包括：禁止市场混淆行为、禁止利用平行进口毁损商标信誉的行为、禁止搭便车行为，这也是这些年来法院判决商标侵权的重要参考因素。
笔者认为，要想使一个平行进口行为合乎我国规范、规避以上的“限制条件”，那么在最重要的就是要满足进口商品及商品上标注的商标与本国商标权人销售的商品及其商标必须均来源于同一商标权人。此处引人关注的问题有两个，第一，我们在认定合理的指示性使用时应如何考量商品及标识的同一性；第二，“同一商标权人”的认定同样非常重要且尚无统一的认定标准。
本文将通过解说典型案例，拟对商品平行进口之商品、标识及其商标权利人的同一性问题做初步探析。
二、商品的同一性
为防止相关公众的混淆误认，平行进口的商品必须与商标权人在市场上销售的商品具有同一性，商品的同一性并非单纯地指进口商未对进口商品进行任何外观形式上的改变，而是要保证商标权利人商品质量的同一性和原产性，其表现形式多而具体，如不可重新包装、添附等，那么，该如何界定商品是否保持了同一性呢？
法院对于这类案件并没有做到相似案件相似处理，做出判决的法律依据和法律推理也不尽统一与协调。这便需要我们通过案例进行梳理。有时候进口商自制的一层包装盒就对商品的同一性产生了重要的改变，直接导致了被告被认定为商标侵权；也有时候进口商品虽然保证了进口商品的原产性，且没有对商品做任何人为的改动，却因正品未经我国强制认证、危害公众利益而被直接判为商标侵权等等，凡此种种变化，我们只有研读判例方能体会法官的审判思路。
案例1.商品虽为正品但更换包装并分装的构成商标侵权
——不二家（杭州）食品有限公司与钱海良、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案
【注：该案虽然不涉及平行进口问题，但关于产品质量的差异有一定的参考作用】
在本案中，虽然被告一钱海良分装、销售的三种规格的涉案产品中的糖果本身系来源于不二家公司，且其使用的三种规格的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近似的标识，从相关公众的角度来看，并未产生商品来源混淆的直接后果，但是商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，而钱海良未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，因此，钱海良的分装行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项之规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”，构成商标侵权。
据此，余杭区法院认为：“商标具有识别商品来源的基本功能，也具有质量保障、信誉承载等衍生功能。商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵权足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为。”
如该案所示，平行进口的商品都是正宗产品，不存在假冒伪劣的情况，但是即使如此，加工包装或添附了新物等大幅改变原商品外观的行为也是不被允许的。因此，为了规避该风险，平行进口商应当在进口商品上醒目地标示出该商品的原产地、制造商、经销商等区别性字样，这样的平行进口才是合法合规的销售行为。
案例2.进口商品虽为正品但未经强制认证的构成商标侵权
——米其林集团总公司与谈国强、欧灿侵犯商标专用权纠纷案
在本案中，法院认为：“轮胎属于关乎公共安全的重要商品，从境外购进的轮胎必须满足我国的质量认证要求。……对于我国必须强制认证的轮胎产品，标注了‘MICHELIN’系列商标却无3C标志的轮胎流入市场，会损害原告商标在中国境内的声誉，原告作为商标权人可对此进行维权。商标是区分商品不同来源的标志，具有保证商品质量和表明商品提供者信誉的作用。对于上述功能和作用的损害，即构成商标侵权。”
尽管本案的原告承认被控侵权产品是由其日本工厂生产，产品上标注的“MICHELIN”系列商标也是在日本标注，这完全证明了涉案商品在进口过程中未经加工添附等改动，但该产品未经国内质量认证即在中国境内销售已属违法，且可能存在性能和安全隐患，从该角度看，被告破坏了原告商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用，对原告注册商标专用权已造成实际损害，两被告的销售行为属于侵犯原告注册商标专用权的行为。
米其林案涉及的是平行进口产品需要符合国内的质量强制认证标准，该判决的隐含价值观是不带3C强制认证的轮胎类商品不可以在中国市场流通，加之商标权利人尚未同意该轮胎在中国市场内销售，那么在这两个前提下，平行进口“MICHELIN”商标下未经3C认证的轮胎就构成商标侵权。由此可知，平行进口商在进口商品时需特别注意进出口两国对该类产品出台的质量标准等规范性文件的差异性，如欠缺相关的认证手续需及时补办或另行解决，避免再次陷入该案例中因商品未满足进口国质量认证标准而导致的侵权诉讼风险。
案例3.因生产商的原因导致进口商品与本国商品品质不一的不构成商标侵权
——大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司与杭州梦葆科技有限公司侵害商标权纠纷案
关于梦葆公司的平行进口行为是否构成商标侵权，二审法院认为应当考虑平行进口行为是否损害了商标识别商品及服务来源、保证商品及服务的品质以及广告宣传的功能。首先，梦葆公司未对平行进口的大王婴儿纸尿裤重新包装亦未对商标标识进行改变，商品、商标标识与大王株式会社在日本国内销售的婴儿纸尿裤具有同一性，因此其行为并未损害大王株式会社商标标识来源的功能。其次，产品存在差异是生产者根据市场的需求所采取的细分市场的营销手段，这种营销手段对应的是不同消费习惯与消费层次的消费者，因而相关公众对商标信誉的评价，存在于各个等级、不同销售市场的产品上，不能认为不同销售市场上的产品就会损害其商标信誉。
如上述法院认定的事实可见，梦葆公司对平行进口的纸尿裤保证了商品的原产性，并且未对商品进行任何人为改动，即使原告主张“进口商品与中国境内的商品在回渗率指标上存在显著差异，该差异是大王株式会社对在日本生产产品限定区域销售与商标权保留的主要原因”也不能够改变进口商保证了商品原产性的事实，在不同国境内生产的产品质量有所差异也应当是生产商的问题，而非进口商应当承担的责任。故而被告的平行进口行为并未损害原告商标的指示、品质保证等功能，不构成商标侵权。
案例4. 自行任意翻译商标与权利人中文商标不一致的构成商标侵权
百威英博**（中国）有限公司与厦门古龙进出口有限公司侵害商标权纠纷案
在商业实践中，由于相关行政部门和进口商对于如何在平行进口商品上使用中文标签理解不一，因此出现了随意翻译并标注中文商标的混乱现象。本案涉及平行进口商品音译商标的侵权判定问题，明确认定进口商自行任意翻译与权利人中文商标不一致的标识的行为不属于商标权利用尽的情况，故构成了商标侵权。
本案中，百威英博**（中国）有限公司（以下简称百威英博）系“卡罗娜 爱科拉”“科罗娜”“Coronita Extra及图形”商标的被许可使用人，其在我国境内销售啤酒时，均将中文“科罗娜”与英文“Coronita Extra及图形”商标同时进行使用。2018年，厦门古龙进出口有限公司（以下简称古龙公司）向海关申报进口一批啤酒，该批啤酒瓶身上使用了“Coronita Extra及图形”等商标，并在报关单、入境货物检验检疫证明和中文标签样张上使用了“卡罗娜”字样。
宁波市中级人民法院经审理认为：古龙公司通过合法途径进口涉案啤酒的行为属于平行进口，不构成对百威公司涉案商标权的侵害。但其在报关、检验检疫材料中使用“卡罗娜”作为产品中文名称和标识，影响了百威公司及权利人的商标使用策略，妨碍了百威公司对商标权的支配，构成商标侵权。遂判决支持原告的诉讼请求。
古龙公司不服，向浙江省高级人民法院（下称浙江高院）提起上诉。浙江高院经审理认定，古龙公司在进口啤酒的报关、检验检疫材料中使用“卡罗娜”标识构成对百威公司的侵权。据此，浙江高院维持一审判决。
进口商在平行进口商品上加贴自行翻译的与权利人在境内注册并使用的中文商标不一致的中文标识，会破坏权利人中文商标与其英文商标之间的对应性，削弱其为提高中文商标知名度、开拓境内市场而做出的努力，同时也割裂了权利人中文商标与其商品之间的对应关系，损害了中文商标的来源识别作用，属于《商标法》第五十七条第七项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形”，构成商标侵权。
从我国现行的相关法律法规来看，并没有要求经营者需对进口商品的外文商标进行中文翻译的强制性规定，因此进口商在销售平行进口商品时应尽可能保持商品原貌，在贴标时仅能翻译产品成分、贮藏方法等客观内容，其余可能存在主观可选择性的部分应当保持商品的原始标识信息和包装，尤其是不能够附加任何自行创设的中文及商标意义上的标识，避免销售行为中存在阻碍权利人商标发挥来源识别、质量保证、商誉承载等功能的情形，否则依然可能构成商标侵权。
综上，我们认为该案例的争议问题仍然回归商标权的地域性关系，即不论商标的国内外权利人相同与否，进口商、销售者等平行进口产业的后续产业链上都没有权利在进口国地域内创设新的可能侵害其他商标权人的中文标识。
三、商标权人的同一性
本文的“商标权人的同一性”特指除了商标许可使用关系之外，出口国的商标权人与进口国（本国）商标权人在资产、股份上的同源或关联关系。出口国和进口国（销售国）的注册商标权人可能会因各类关联关系（如母子公司、**控股关系等）、授权协议而产生主体的细微差异，在此种情况下，是否会因为主体的差异性而影响平行进口行为构成商标侵权的判决结果呢？下面就一起商标平行进口案例对此问题进行探讨。
案例5.商品提供者与国内商标权人并非同一主体或存在许可等法律关系的构成商标侵权
——上海禧贝文化传播有限公司与北京背篓科技有限公司侵害商标权纠纷案
在该案中，原告上海禧贝公司认可其与被告北京背篓科技有限公司双方所销售的商品属于同源商品，均为美国Nurture，Inc.公司所生产。但是法院的观点认为：“商标权具有地域性，在中国境内，HAPPYBELLIES、商标的专用权人为上海禧贝公司，未经上海禧贝公司许可在相同或者类似商品上使用上述商标构成商标侵权行为。北京背篓公司所销售的米粉商品与上海禧贝公司HAPPYBELLIES注册商标核定使用的商品相同，该商品上使用HAPPYBELLIES商标未经上海禧贝公司授权，属于侵权商品；同样，北京背篓公司销售的商品上使用的标识与上海禧贝公司的注册商标在图案、线条上无显著差别，两商标构成近似商标，两商标使用的商品相同，容易造成消费者混淆，且北京背篓公司在中国境内销售的使用的标识的商品未获得上海禧贝公司授权，亦属于侵权商品。在所售商品属侵权商品的前提下，北京背篓公司的行为系销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，亦构成对上海禧贝公司注册商标专用权的侵犯，北京背篓公司应当承担停止侵权的法律责任。”
由此可知，对于商品提供者与国内商标权人并非同一主体或存在许可等法律关系的案件，商标权具有地域性是解决该类案件的基本原则。若中国的商标权人与国外商标权人不系同一人，则进口商在中国未经许可的销售行为构成商标侵权。
案例6.商品提供者与国内商标权人为母子公司关系的不构成商标侵权
——维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司与上海锦天服饰有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案
本案法院查明：“原告维多利亚的秘密公司是一家注册于美国的公司，原告是案外人Intimate Brands Holding，LLC的全资子公司，Intimate Brands Holding，LLC是案外人Intimate Brands，Inc的全资子公司，Intimate Brands，Inc.是LBI公司的全资子公司。另，LBI公司旗下还有一家全资子公司维多利亚的秘密商店有限公司（Victoria’s Secret Stores LLC）（以下简称VSSLLC公司）。原告负责LBI公司旗下包括涉案注册商标在内的所有“VICTORIA’S SECRET”（维多利亚的秘密）品牌商标的注册、使用、管理和保护，是上述商标的所有权人，LBI公司和其他全资子公司经原告许可使用包括涉案注册商标在内的“VICTORIA’S SECRET”（维多利亚的秘密）商标。”
如上所述，原告与国外的商品制造商是母子公司，双方之间存在全资设立的关联关系，在使用和管理商标权时对外是由一个主体即本案原告控制的，因此，本案中两个国家境内的商标权人毫无疑问具有同一性，这使得该案的性质属于商标平行进口纠纷案。另一方面，作为买家的被告所销售的被控侵权商品来源于原告的母公司LBI公司，我们可以理解为母公司与被告为购销关系，双方在《库存出售协议》及授权书中存在转售行为的限制约定，即被告只能在自营店内零售相关商品，而不能向其他未经授权的零售商批发销售。因此被告虽有超出授权范围销售的违约行为，但该行为本身不会造成相关公众的混淆，不构成侵害商标专用权，而是合同法上的违约行为，也因此该案并不是典型性的商标平行进口案件。
案例7.商品提供者与国内商标权人为间接持股关系并因持股较少（15%）而未形成实质控制关系的构成商标侵权且不属于平行进口
——斐乐体育有限公司与吕艳侵害商标权纠纷一案
本案中商品提供者与国内商标权人的关联关系较为复杂，且听法院的法官是如何梳理的：“关于案外人韩国斐乐公司与涉案商标权利人之间的关系。通过已查明的事实可知，涉案商标权利人为案外人满景IP公司，韩国斐乐公司通过其全资公司案外人斐乐卢森堡公司间接持有满景IP公司的15%股份，案外人安踏公司间接持有满景IP公司的85%股份，而安踏公司与韩国斐乐公司并不存在股权控制等实质关系，说明满景IP公司实际由安踏公司控股而非韩国斐乐公司控股。……公告中亦说明了韩国斐乐公司、斐乐卢森堡公司及它们的最终利益拥有者独立于安踏公司或其关联人士。……安踏公司在公告中介绍韩国斐乐公司与斐乐卢森堡公司时，亦强调斐乐卢森堡公司是斐乐品牌标商及其他相关知识产权的全球权利拥有者及持有者（Fila中国商标除外），也说明Fila中国商标并非由斐乐卢森堡公司或韩国斐乐公司控制。……安踏公司与韩国斐乐公司也不存在股权关系或其他实质控制关系，双方系独立的利益实体。”
为了更加简明快速地理解法院查明的关联关系内容，笔者用如下关系图的方式进行总结：
法院最后采纳了原告的相关证据，认为：“Fila在中国的商标权利与Fila在其他国家的权利已然分属不同主体，虽然双方基于利益考量仍然存在经济上的合作，但不因此否定商标权利及由此产生的商标利益归属于不同主体的事实。被告吕艳关于涉案商标系同一权利人基于全球商业布局的安排而注册于不同公司名下的抗辩意见不能成立。韩国斐乐公司基于韩国的权利而在韩国投放的斐乐产品进入中国市场，不能构成满景IP公司或斐乐公司涉案商标权利的用尽，不属于平行进口。”
案例8. 出口国与进口国的商标权人存在实质性控制关系的不构成商标侵权
百威**（中国）有限公司与广州市东方科苑进出口有限公司侵害商标权纠纷一案
本案中，弗兰齐丝卡纳公司接获海珠海关发出的《进出境货物知识产权状况通知书（不能认定—权利人）》通知书后，向其子公司（即原告）百威**（中国）有限公司（下称百威中国）出具了《商业标识许可及维权授权》文件，授权百威中国对被告广州市东方科苑进出口有限公司（下称东方科苑）于2019年3月7日向一审法院提起诉讼。
一审法院依法通知双方到达海迅石牌仓库进行现场勘验以及随机抽取涉案被诉侵权啤酒商品，对第79托第一箱被控侵权啤酒作为比对样品。一审法院经对涉案注册商标及被控侵权啤酒进行比对，认定被控侵权啤酒的罐身正面和背面使用的“
”标识与涉案注册G1241072号“
”图形商标构成了近似。
”标识与涉案注册G1241072号“”图形商标构成了近似。一审法院对东方科苑所举证的《原产地加工证书》、新加坡STARBEV PTE LTD与新加坡OKUNI TRADING签订的《销售合同》、百威英博中国有限公司（Anheuser-Busch InBev China Pte Ltd）出具的《信件》等证据的真实性、合法性予以采信。但由于健康证书及原产地证书属于在中国领域外形成的证据，在没有办理公证认证转递手续的前提下，其证据形式不符合我国民事诉讼证据的要求，一审法院对上述健康证书及原产地证书的证明效力不予采信，东方科苑所举该项证据不能证明涉案被控侵权啤酒属于商标注册人弗兰齐丝卡纳公司生产或授权生产的啤酒正品，即现有证据无法证实涉案啤酒是弗兰齐丝卡纳公司生产的正品。鉴于此，一审法院认为涉案被控侵权啤酒不属于正常贸易的商标平行进口的正品商品。
在二审中，浙江省高院认为被诉侵权商品与授权商品是否属于由同一主体实质控制是本案的争议焦点问题之一。该问题对于判断被诉侵权商品是否属于平行进口的正品至关重要。
被告东方科苑补充提交了《原产地证书》公证认证文件、中文翻译件及官网验证文件，拟证明涉案啤酒的生产商为商标权人。另补充百威中国的企业信用信息查询、百威英博中国官网一文、百威英博中国官网备案信息查询、美股之家一文等等证据，拟证明百威中国曾用名为百威英博**（中国）有限公司，其与百威英博集团属于控股关系，英博比利时是其历史股东，涉案商标品牌隶属于百威英博集团。
对此，二审法院认为：“出口国与进口国的商标权人实质性归属于同一权利人包括以下情形：出口国的商标权人与进口国的商标权人为同一人，或者两者之间存在管理上、经济上的控制关系，虽然从形式上看可能存在法律上的独立关系，但实质上属于同一人的情形。特别是进口国商标权人是出口国商标权人的子公司、分公司或者两者属于同一主体的情形。”
浙江省高院在核查了百威英博集团与百威中国以及各子公司股权控制情况的事实后，认为百威英博集团属于大型跨国集团的啤酒公司，其旗下存在数家子公司分布全球各地，公司的品牌则由集团公司根据商业需要配置相应的子公司进行使用，但统一管理控制权则由百威英博集团集中掌控并统一安排，百威英博集团的公司网站以及对外**股权控制说明、全球子公司的股东以及股权结构、公司对全球品牌以及地区品牌的资源配置、公司业务的战略安排均充分说明被诉侵权商品是由商标权人在德国慕尼黑工厂生产的正品，与本案授权商品均受到商标权人的实际控制。即当平行进口商品与授权商品的商标均是由同一主体或者同一控制主体所有或者控制时，商标权人对授权商品与被诉侵权商品均能够进行控制，其共同控制的平行进口商品不构成侵权，这一依据属于“共同控制或者所有”侵权例外的判定标准。
另外，制造商、销售商、进口商之间流转的销售合同、代理合同、货物清单、运输单证、比利时政府主管部门的文件、商会原产地证明、海运单、产品编码、合同编号单证、一审法院调取的海关资料均能够单单对应，相互印证被诉侵权商品属于平行进口的正品。一审法院因被告的境外证据材料未履行公证认证手续而对被诉侵权商品属于平行进口的正品这一事实认定存在部分错误，予以纠正。
本案中的被诉侵权商品贴附的商标与本案注册商标均指向商标权人SPATEN-FRANZISKANER-BRAU GMBH，无论是商标权人同意在中国授权销售的啤酒，还是商标平行进口的啤酒，由于被诉侵权商品上所贴附的标志与本案商标权人的注册商标完全相同，对于在中国市场的相关公众来说，被诉侵权商标不会割裂商标权人与贴附相同商标标志的平行进口商品之间的唯一指向关系，不会导致混淆误认的可能性，故被诉侵权行为难以认定为侵害商标权的行为。
我们认为，跨国公司基于商业利益安排在全球不同国家进行商业布局，对同一商业标识在不同国家注册为商标从而在不同国家对其享有单独商标权是跨国公司战略选择。但平行进口是商标权用尽的产物，并非商标权的许可行为。被控侵权啤酒商品是弗兰齐丝卡纳公司生产的正品，东方科苑并没有使用或印制涉案商标，其购买的标的物是啤酒，不是商标权的买卖或许可，这是东方科苑公司的正常国际贸易行为，没有侵犯百威公司的商标权利。
另外，证明涉案产品真假货问题并非民事诉讼法规定的特殊侵权诉讼中举证责任倒置的情况，因此举证责任应当由商标权人承担，而且在诉讼实务当中，对被告提交的进口手续等证据材料，原告方通常会采取一律否认的诉讼策略， 在本案审理过程中原告百威中国正是采取一致的诉讼策略，故笔者还提倡实务中法院、原被告应高度注意举证责任的问题。
平行进口使用中文商标是否侵权
同案例4. 自行任意翻译商标与权利人中文商标不一致的构成商标侵权
百威英博**（中国）有限公司与厦门古龙进出口有限公司侵害商标权纠纷案
本案商标权人在中国商标局注册了“科罗娜”和“卡罗娜•爱科拉”两个中文商标，核定商品为啤酒商标被许可使用人在中国市场针对啤酒商品时选择“科罗娜”作为中文对应商标，未实际使用和选择“卡罗娜•爱科拉”作为中文对应商标，体现被许可人对一款商品在使用商标时有其选择性和策略性。被告古龙公司使用“卡罗娜”虽然其也是“卡罗娜•爱科拉”的主要部分，但妨碍了商标被许可人在中国商标使用策略从而构成商标侵权。
因此使用使用与权利人中文商标不相同也不近似的标识。此时会割裂商品与权利人的对应关系，亦构成侵权。
若被告使用相同的中文商标不侵权？
笔者认为，由于进口商品在进入中国之前是未有中文商标的，如果中国的进口商为了标注以及国内中文品牌或国内其他品牌的需要，中国进口商在增加进去的，不是原进口商品自带的商标，此时若被告作为另外一个进口商，在进口商品后也由被告在进行贴中文标签，哪怕这个中文标签与国内商标权人的中文商标一致也构成侵权。理由如下
（1）首先因为国内中文商标只有在中国有，国外没有，行为上属于平行进口，但在国外没有中国商标，所以严格意义上不属于商标侵权意义上的平行进口。
（2）进口商品在进入中国之前本来就不带中文商标，是在进入中国市场中国附加添加的，这个添加行为由被告完成。被告自行添加区别标识反而容易破坏权利商标的识别性，从而构成侵权。
（3）国内中文商标是独立的商标权，在中国法域内享有独立的权利，不受其他国家的商标权的干扰和受其他商标权人或国外商标权人（哪怕商标权人相同）的干扰。
（4）商标法禁止的是“未经商标注册人许可”本意上只要不是商标权许可就构成侵权，更多的是体现商标权的主观意愿，不是在于商标权人在国外制造的商品的许可。
商品与商标权人的同一性的举证责任在哪方
国内普通商标侵权案件，证明被控产品为假货是原告天然的责任，不因被告缺席或被告未提供合法来源抗辩而减轻或免除原告的责任。当然有时候原告比较调皮简单粗暴地认为原告未生产过同款而直接认为被控产品为假货，此时被告需要举证。
平行进口案件举证责任理论上也应由原告来证明是“假货”，即两个方面陈述，一是商品不是商标权人在国外生产的商品，而是商标权人非同一性，至少需要原告来陈述，若原告在商品与商标权的两个维度的同一性均予以否定时，需要被告举证反驳。
国内报关与销售是否需要将外文商标强制翻译中文
目前国内法律法规为强制要求国内进口商对进口商品的外文商标进行中文翻译，海关也并未强制要求企业在进口商品的中文标签上对外文商标进行中文翻译。国内商标权人对选择哪个中文商标以及中文商标进行商标性使用，积累商誉，让国内中文商标与外文商标建立起紧密对应关系。
总结与建议
在商标平行进口的案件中，判断平行进口是否会损害商标所承载的信誉时，主要考察对象是为平行进口商是否改变了商标权利人商品质量的同一性。若平行进口商保证了进口商品的原产性，没有对商品做任何人为的改动，（例如对进口商品进行重新包装、分包装，再如未经授权对进口商品进行加贴含中文商标的标签和磨码行为。）那么就不应认为平行进口商改变了商标权利人商品的质量。因为在这样的情形下，商品的质量始终处于商标权利人自身所设置的管控条件下，商标的品质保证功能并未受到影响，商标所承载的信誉亦没有受到损害。
判断出口国和进口国（销售国）注册商标权人的同一性对于案件性质的判定也非常重要，如果进口国商标权人为第三方，则进口商的行为并不构成平行进口，而可能涉及进口假冒注册商标的商品。另外，如双方出现持股关系，则需要仔细判断持股份额是否达到了实质控制人的程度，只有当出口国与进口国的商标权利人的实质控制人同为一个主体才能认定案件性质属于平行进口案件。在此，笔者建议参照《公司法》第二百一十六条第二款关于“控股股东”的规定来界定，即**（出资额或持有的股份）比例超过50%的；或者虽然没有超过50%，但是依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的；或者属于非前两者但通过协议实施控制的。
对于平行进口商而言，自身也需要加强知识产权保护，因为知识产权的地域性，即使是合法来源的境外平行进口商品也有商标侵权的风险，尤其是如果境内外的商标权利人不相同时，商标侵权风险更大。故平行进口商提早采取措施预防侵权行为的发生，在商品进口之前应通过商标检索、查询等进行风险评估，关注境外产品的相关中文品牌。如果在境外品牌的中文商标已经在我国取得了一定的市场知名度并且同境外品牌建立了对应关系的情况下，平行进口商更应保存完整的证据链、证明平行进口商品的合法来源，在销售时应当保持商品的原始标识信息和包装，避免侵权。
若有中文商标的，则进口商在进口商品时不用在添加商标权人的中文商标，或者其他任何带有商品来源功能的商业性标识，但可以标注进口商的名称，因为进口商的名称是强制性要求。
作者：浙江杭知桥律师事务所 周迪梦 王梨华
